Przegląd prawodawstwa europejskiego dotyczącego dostępu podmiotów z krajów trzecich do rynku zamówień publicznych oraz rozwiązań przyjętych przez państwa członkowskie.
Europejski Trybunał Sprawiedliwości rozpatruje obecnie pytanie Sądu Apelacyjnego w Bukareszcie dotyczące wykluczenia spółki z siedzibą w Chińskiej Republice Ludowej z otwartego postępowania przetargowego na udzielenie zamówienia publicznego na zakup nowych pociągów międzyregionalnych oraz powiązane usługi konserwacyjne (Europejski Trybunał Sprawiedliwości, CRRC Qingdao Sifang i inni, sprawa C-266/22). Trybunał Sprawiedliwości musi wydać orzeczenie w trybie prejudycjalnym w sprawie rumuńskiego ustawodawstwa, które od kwietnia 2021 r. wdraża art. 25 dyrektywy 2014/24/UE, który stanowi, że podmioty gospodarcze nieobjęte zakresem tych przepisów prawa UE mogą w dalszym ciągu udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego będą dopuszczone jedynie w przypadku złożenia ofert przed dniem wejścia w życie niniejszej zmiany prawa.
Sprawa jest o tyle istotna, że po raz pierwszy sąd luksemburski musi ocenić zgodność krajowego rozporządzenia wdrażającego europejskie przepisy dotyczące dostępu zagranicznych wykonawców do europejskiego rynku zamówień publicznych z zasadami europejskimi.
Jak wiadomo, odniesienie odnosi się do art. 25 dyrektywy 2014/24/UE i art. 43 dyrektywy 2014/25/UE dla sektorów użyteczności publicznej, które nakładają na państwa członkowskie obowiązek zapewnienia jedynie podmiotom gospodarczym traktowania równoważnego z tym, które jest przyznawane podmiotom europejskim. przyznawane przez państwa, które podpisały Porozumienie w sprawie zamówień rządowych (GPA) lub dwustronne umowy o wolnym handlu (FTA) zawarte w ramach Światowej Organizacji Handlu. Wręcz przeciwnie, wykonawcy z krajów trzecich, którzy nie posiadają umowy otwierającej rynek zamówień UE, mogą zostać wykluczeni, jak stwierdziła Komisja Europejska w „Przewodnik po udziale oferentów i towarów z krajów trzecich w rynku zamówień publicznych UE„. Dostęp tym operatorom nie jest wyraźnie zabroniony, ale po prostu „nieprzyznany”.
Zasadę tę można uzasadnić faktem, że w ostatnich latach obserwuje się wzrost liczby oferentów spoza UE w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Jednakże oferenci zagraniczni oferują rabaty i ceny, które często utrudniają konkurencję na europejskim rynku wewnętrznym i oferują niższe gwarancje spełnienia określonych wymagań, takich jak certyfikowane standardy jakości, standardy ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju.
Rzeczywisty powód wykluczenia nie jest jasno określony w prawodawstwie europejskim. Dlatego też interesujące jest obserwowanie, jak różne państwa członkowskie interpretowały i wdrażały powyższe przepisy do swojego prawodawstwa krajowego. Porównaliśmy sytuację w Belgii, Danii, Francji, Niemczech, Włoszech, Holandii, Polsce i Wielkiej Brytanii i stwierdziliśmy, że choć ta sama zasada równego traktowania jest wdrożona w prawie krajowym, kwestia ta nigdy nie jest bezpośrednio „uregulowana”. Tłumaczenie” jest powodem wykluczenia wykonawców z krajów trzecich. Okoliczność ta prowadzi jednak do różnych zastosowań w poszczególnych krajach.
W Niemczech, przy braku restrykcyjnych przepisów, zasada niedyskryminacji jest powszechnie postrzegana i szeroko interpretowana jako rozszerzenie dostępu – poza oferentów krajowych i oferentów z państw członkowskich UE, w tym z krajów stowarzyszonych – na potencjalnych oferentów z krajów trzecich. W tym samym duchu, ale w większym stopniu w Polsce, przyjmuje się, że wykluczenie na podstawie wyłącznie omówionych zasad nie jest możliwe, chyba że wyraźny zapis pozwala klientowi na wykluczenie wykonawcy z państwa trzeciego.
Wręcz przeciwnie, wykluczenie oferentów z krajów trzecich uważa się za dopuszczalne (w Danii, Belgii, Francji i Holandii), a nawet obowiązkowe w krajach, w których wyraźnie stosowana jest zasada niedyskryminacji (np. zgodnie z włoskim orzecznictwem). odnosi się wyłącznie do operatorów krajowych lub europejskich lub operatorów z krajów, które podpisały określone umowy. Co więcej, wydaje się, że w dokumentacjach przetargowych wdrożono ogólne zasady, które mogłyby przewidywać konkretne podstawy wykluczenia, jak we Włoszech czy Francji czy jak miało to miejsce w Belgii – gdzie wykonawcy zagraniczni pod żadnym pozorem nie mogą brać udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego – oraz w Holandii Należy podać wyraźne klauzule dotyczące dopuszczenia do przetargu w indywidualnych przypadkach.
Zgodnie z prawem krajowym Wielkiej Brytanii dostawcom ze stron GPA i/lub krajów, z którymi Wielka Brytania ma umowę międzynarodową, przysługują te same prawa, co dostawcom z Wielkiej Brytanii, ale tylko w przypadku, gdy zamówienie wchodzi w zakres GPA i/lub taka umowa międzynarodowa podlega Na mocy umowy. W rezultacie dostawcy z jurysdykcji, w których nie przyznano takich samych praw jak dostawcy z Wielkiej Brytanii, mogą zostać wykluczeni z procesu udzielania zamówień publicznych (z zastrzeżeniem szerszych obowiązków, takich jak zobowiązania z zakresu prawa publicznego, obowiązki władz lokalnych lub wymogi polityki wewnętrznej) bez odwołania, muszą zostać zgłoszeni na podstawie art. rozporządzenie Krajowe ustawodawstwo Wielkiej Brytanii dotyczące zamówień publicznych.
Podobne uwagi można poczynić również w odniesieniu do przepisów dotyczących sektora użyteczności publicznej określonych w dyrektywie 2014/25/UE, gdzie art. 85, oprócz zasad ogólnych określonych w art. 43, przewiduje szczególny system przetargów obejmujących produkty pochodzące z krajów trzecich. W szczególności artykuł ten przewiduje dla organów publicznych działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych możliwość odrzucenia ofert zawarcia umów na dostawy, jeżeli udział produktów pochodzących z państwa trzeciego – z którym Unia nie zawarła umowy zamówienie – wielostronna lub dwustronna umowa gwarantująca przedsiębiorstwom z UE porównywalny i efektywny dostęp do rynków tych krajów trzecich – przekracza 50% całkowitej wartości produktów objętych ofertą. W tym przypadku uważa się, że nie liczy się to, w jakim kraju ma siedzibę producent, ale w jakim kraju towar oferowany przez producenta został ostatnio przetworzony, a montaż może określić pochodzenie, jeśli tak jest. Jest to ważny etap produkcji który określa zastosowanie części i nadaje produktowi specyficzne właściwości.
Celem tego przepisu jest zapewnienie równego traktowania spółek działających na rynku europejskim. Otwarcie rynku zamówień na konkurencję międzynarodową uzależnione jest od przestrzegania zasady wzajemności, która ma na celu zagwarantowanie i uznanie także przedsiębiorstwom zagranicznym traktowania równoważnego z tym, jakie pragną one otrzymać od państw, do których te przedsiębiorstwa należały.
Z tego powodu w przypadku braku wielostronnej lub dwustronnej umowy gwarantującej przedsiębiorstwom z UE porównywalny i skuteczny dostęp do rynków krajów trzecich, organy publiczne mogą odmówić, a tym samym wykluczyć ofertę produktu z tych krajów trzecich, jeżeli warunki określone w art. 1 są spełnione spełnione 85 dyrektywy UE/2014/25 jest spełnione.
Również w tym przypadku interesujące było sprawdzenie, w jaki sposób prawodawstwo europejskie było interpretowane i wdrażane przez różne państwa członkowskie.
Ustawodawstwo rozważanych krajów zawsze zawiera analogiczne przepisy, z wyjątkiem Wielkiej Brytanii, która po Brexicie usunęła art. 85 ze swojego ustawodawstwa krajowego. W większości przypadków art. 85 został wdrożony przy użyciu tego samego brzmienia co dyrektywa. Na przykład ustawodawstwo belgijskie, duńskie, holenderskie, francuskie i włoskie przewiduje, że „oferty mogą zostać odrzucone” i wydaje się, że traktuje ten scenariusz jako opcjonalną podstawę wykluczenia.
Pewne jest jednak – jak głosi wytyczna – że oferty, które zamawiający zakwalifikuje jako równoważne pod względem kryterium udzielenia zamówienia (tj. jeżeli różnica w cenie nie przekracza 3%), muszą mieć pierwszeństwo przed ofertą, której nie można odrzucony, ponieważ powoduje dodatkowe koszty lub opłaty eksploatacyjne.
Ponadto niektóre kraje, np. Włochy, wymagają, aby instytucja zamawiająca „należycie uzasadnić powody swojego wyboru„jeśli oferta nie zostanie odrzucona, oraz do przekazania odpowiednich dokumentów krajowemu organowi antykorupcyjnemu, co sprawi, że wykluczenie, a nie tylko „opcja”, stanie się „normalną konsekwencją”. W 2020 r. regionalny sąd administracyjny unieważnił rozstrzygnięcie przetargu wydanego przez port lotniczy w Bergamo na dostawę i montaż łóżka przechwytującego do zatrzymywania statków powietrznych, które nie zatrzymują się na długości pasa startowego, za naruszenie art. 137 włoskiej ustawy o zamówieniach publicznych Kodeks (za pomocą którego wdrożono omawiany obecnie przepis europejski). Zdaniem sądu instytucja zamawiająca powinna była wykluczyć zwycięskiego oferenta, ponieważ oferowany produkt został w całości dostarczony w Chinach, gdzie nie istnieją umowy dwustronne z Unią, a instytucja zamawiająca nie uzasadniła odpowiednio swojego wyboru udzielenia zamówienia. W rzeczywistości Trybunał stwierdził, że podstawa wymagana przez art. 137 nie ogranicza się do preferencji jakościowych przyznanych produktom z krajów trzecich, jak „Celem tego przepisu jest zapewnienie minimalnych warunków ochrony równych warunków działania pomiędzy przedsiębiorstwami uczestniczącymi w przetargach na wspólnotowym rynku zamówień publicznych, w szczególności w przypadku, gdy dostawy dotyczą produktów pochodzących z krajów trzecich. Jest to zatem szczególna forma ochrony ogólnej i podstawowej zasady par condicio, która jest zagrożona w sytuacji, gdy towary wyprodukowane w krajach trzecich oferowane są po bardzo niskich kosztach produkcji i znacznie bardziej konkurencyjnych zasadach rynkowych’.
W Polsce przepis został wdrożony, ale zawiera nieco inny próg procentowy: zamawiający może odrzucić ofertę, jeżeli udział produktów spoza UE przekracza lub jest (nawet) równy 50% wartości całkowitej.
Podsumowując, można stwierdzić, że w przypadku produktów z krajów trzecich zastosowanie jest bardziej jednolite na poziomie Państw Członkowskich. Jeśli jednak chodzi o ogólną kwalifikowalność wykonawców z krajów trzecich, decyzja jest nadal nierozstrzygnięta w dosłownym tego słowa znaczeniu: musimy poczekać na decyzję Trybunału Sprawiedliwości. Czas pokaże, czy potwierdzi się rozwiązanie interpretacyjne zaproponowane przez Rzecznika Generalnego, które stwierdza, że wykonawcy z państw trzecich, którzy nie podpisali umów, o których mowa w art. 25 dyrektywy 2014/24, nie mogą powoływać się na naruszenie zasad równej dyskryminacji, Pewność prawa i ochrona uzasadnionych oczekiwań zawarta w prawie UE w przypadku wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów krajowych, które weszły w życie po publikacji ogłoszenia o zamówieniu.
